（讀者投書－作者為國立高雄大學政治法律系教授兼法學院院長。本文不代表《信媒體》立場）
大同公司於6月30日股東會中，以市場派持股違反《大陸地區人民來臺投資許可辦法》以及《企業併購法》相關規定，剔除53.32%股東表決權，此舉引起各界關注，市場派及部分公司法學者扛出維護公司治理大旗，疾聲要求主管機關金管會、經濟部採取霹靂手段，務必在最短時間，對大同公司派祭出最嚴厲的制裁。
其實大同案的癥結點在於「大同公司自行認定剔除股東表決權或未發給部分股東表決權票及選舉票」是否具有正當性？這樣的動作是否構成刑法上的罪責？
現金收購股份或取得經營權，得否適用企併法？
大同公司主張剔除市場派股東表決權，其中一項根據是適用企業併購法第27條第14項規定：「為併購目的，依本法規定取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應於取得後十日內，向證券主管機關申報其併購目的及證券主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，應隨時補正之。」
同條第15項規定：「違反前項規定取得公開發行公司已發行有表決權之股份者，其超過部分無表決權。」而爭議的焦點是現金收購部分股份或取得經營權（takeover），得否適用企併法？
劉連煜教授所著公司法書14版的191頁有提到「...另與股份轉換相類似之概念為股權收購，其乃收購目標公司股權之一種併購方式，收購之客體為目標公司已發行或新發行之股票，收購公司則係以現金、股份或其他財產作為收購對價，亦可三者組合使用。如視其收購之效果，可區分為『投資』及『接管』（takeover）二種情形。
企併法對股份收購的相關規定幾乎空白
「然因我國企併法並未就『股份收購』之定義作進一步明確規定，以致常使人誤認股份轉換與股份收購為同一概念。現行企併法第四條第四款，除將『收購』為廣義之定義，『指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為』之外，僅就『資產收購』與『股份轉換』(第二十九條至第三十四條)等加以明文規定，但股份收購之進一步定義則付之闕如，實為憾事。」
此外，「主管機關並認為企業併購法所稱『收購』之適用範圍，係指符合企併法第二章第二節規定之類型，即限於『資產收購』與『股份轉換』，將股份收購明確排除在外 。」「...企併法對股份收購之規定又幾乎空白。雖在解釋上不致影響公司選擇利用股份收購方式進行併購之決定，不過因此方式不在企併法之實質規定範圍內，是否適用企併法之租稅優惠，學理上則不無疑義 。影響所及，將使得企併法第四條第四款股份收購規定形同具文 。」
荒謬！因法律見解不同，投保建議律師送懲戒
曾參與企併法草案起草的理律法律事務所的葉秋英及吳志光律師，在其「論企業併購法下收購類型之適用」一文中批判主管機關的見解，認為此屬法律漏洞，而應以企併法之立法目的作一「目的性限縮」，意即於公開發行公司之股份收購類型，應以10%股份作為適用企併法之界限。
而寰瀛法律事務所於其所提出之「企業併購法之法制檢討委辦計劃期中報告」亦有主張以25%股份為基準，或主張20%（非公開發行公司）、10%（公開發行公司）之雙重門檻。
針對這種法院尚未有定見的見解，僅因律師見解與主管機關不同，金管會即指控大同公司涉犯違反證券交易法第171條第一項第三款的特別背信罪罪嫌，將相關資料提供檢調單位，依法告發。而投保中心也史上第一次大動作，未待刑事起訴，就主動對林郭文艷提起解任訴訟。更離譜的是，投保中心還首度建議金管會將大同委任律師陳錦旋、賴中強送懲戒。
這種主管機關史無前例僭越法院認定職權的作為，居然被解讀成維護市場秩序，重建公司治理，實在令人訝然無語！震驚異常！
市場派最快翻盤辦法：以過半股東召開臨股會
如果市場派想在最短時間翻盤大同現任董事會，從6月30日股東會現場被剔除高達53.32%之股東表決權看來，市場派持股已經過半，立即就可以直接引用公司法特別為大同訂製之「大同條款」173之1條，以過半股東召開臨股會，主管機關應該協助及引導市場派用這最快，又能主導股東會議事流程的終南捷徑來進行大同董事的改選。
市場派為何不用？是禁不起提供背後股東真正的身份？無法交代資金來源？還是另有見不得光的隱情？
觀看美國敵意併購實務上常見的毒藥丸「poison pill」防禦措施，係於1982年由美國反併購專業律師事務所Wachtell Lipton Rosen & Katz的創辦人之一馬丁·利普頓（Martin Lipton）發明。
美國反敵意併購「毒藥丸」措施
剛開始由於欠缺司法實務對毒藥丸是否合法之判決，因而多數的公司經營者對於是否採取毒藥丸之防禦措施處於觀望態度，直到德拉瓦州（Delaware）最高法院在1985年的Moran v. Household International Inc.一案中，正式宣告該案所涉及的毒藥丸防禦措施係屬合法後，此一防禦措施就被越來越多的美國企業用以防禦敵意併購。
在過去20年裡這一直是最受歡迎的反收購措施之一，在美國曾先後有2000多家公司採用防禦，也因此美國德拉瓦州商業法院成為美國上市公司最常使用且最獲信賴的解決商業紛爭機制。
在台灣，這幾年除了大同案，包括剛剛落幕、最後遭台鋼入主的友訊經營權之爭；財政部與台新金的彰銀經營權之爭；以及寶佳大舉買進東元持股、準備明年董監改選搶攻經營權；甚至過去幾年發生過的，寶佳爭奪台新金經營權、台鋼入主永大電梯和榮剛等，這類案件層出不窮。
經營權相關法律爭議，政府應交由法院以訴訟解決
顯然這一次公司法修法後，更加劇透過公開市場買進股票、再從市場收購委託書這種「槓桿式」搶經營權的方法，已經成為台灣資本市場的家常便飯。
其實我們從美國德拉瓦州的經驗可知，在面對日新月異的企業經營權爭奪攻防策略及敵意併購防禦措施，政府應採取開放的態度。當雙方對於攻防策略或防禦措施之適法性有爭議時，相關法律爭議應交由法院以訴訟解決。
或許有人會認為訴訟曠日廢時，惟為解決以往商事案件曠日廢時的問題，我國於今年1月制定公布的「商業事件審理法」，乃設置商業法院，審理重大商業事件之紛爭，以使商業紛爭之裁判，能夠符合專業、迅速、判決一致且具可預測性的要求。
因此，未來主管機關、法院及公司法學界如何妥適看待及處理大同案所生的爭議，就將決定台灣與「美國德拉瓦州商業法院」的距離了！
