本文作者為：胡格（Aziz Huq），美國芝加哥大學法學教授，其新著為《憲法救濟的崩潰》（The Collapse of Constitutional Remedies）。
前情提要：
5月初，美國最高法院發生歷史上首次「大法官意見草案外流」醜聞，該草案擬推翻憲法保障之墮胎權，這不僅重創美國司法威信，也在美國社會投下震撼彈，14日女性團體以捍衛身體自主權為號召，在全國發起示威遊行。
美國首席大法官羅伯茲（John Roberts）下令徹查，同時保守派、自由派互相指責對方是洩密禍首，由於11月期中選舉在即，兩黨都想利用「洩密案」打擊對手。
共和黨指控民主黨人欲施壓最高法院，而16日美媒Axios報導，民主黨想藉此和共和黨畫清界線、鞏固和吸引選民，美國總統拜登（Joe Biden）已密令白宮進入「備戰狀態」準備打選戰。
歷史上首次，美國最高法院內部人士蓄意揭露一備受矚目案件的大法官意見草案，顯然是意圖改變法院審議，或者影響大眾對推定決議的反應。草案內容事關重大且令人震驚，它擬推翻具有里程碑意義、於憲法層級確立墮胎權的「1973年羅訴韋德案」（Roe v. Wade）裁決，不過政治新聞網站Politico到底是如何獲得這份草案也很重要。法院作為一個公共機構，若洩密者是法官而非年輕的法律助理，對法院前景是雪上加霜；若洩密者是保守派而非自由派，那就更令人擔憂了。
評論家競相猜測Politico這則獨家新聞的來源。有鑑於受到嚴密保護的意見草案是自法院外流，不太可能是外人偶然發現這份文件。秘書或助手（aide）也不太可能擅自揭露，畢竟身為長期僱員，他們的飯碗可得仰賴他們對法院的忠誠。這表示洩密很可能是法官助理（law clerk，通常是由剛從頂尖法學院畢業的年輕人擔任）甚至法官本人經手促成。
法官或其助理涉入洩密的可能性大
法官還是法官助理，到底是誰洩密至關重要。因為如果是法官將文件外流，目前並無合理的究責機制，畢竟沒有任何聯邦法律直接要求法官對意見草案保密，因此幾無可能對法官追究刑事責任。《司法人員行為規範法》（Code of Conduct for Judicial Employees）確實有一條聯邦刑事法令明文規定禁止盜竊一切「屬於美國的有價值之物」，但這是否包含意見草案，尚無定論。總而言之，提起刑事訴訟將很難成立。
非刑事的個人究責機制比較可行，但這僅適用法官助理，不適用法官。如果洩密者是法官助理，他們很可能會因違反聯邦法院行為規範而被解雇，過去經驗顯示他們不僅會受到譴責，長期職涯也會被影響。不過話說回來，如果把推特當作指標，現在已有大批自由派和保守派人士準備好歡迎和庇護自己人。
值得注意的是，如果是法官洩露意見草案，則不存在違反道德規範的行為，因為最高法院成員能豁免於遵守司法行為規範。除了彈劾之外，沒有什麼措施可以制衡法官。而在美國兩極化的政治環境中，很難想像共和黨或民主黨會拋棄自己的司法盟友。
而正如處理法官洩密會比法官助理麻煩，如果洩密者屬於最高法院的保守派陣營，就更加令人擔憂。這當然不是根據意識形態採用不同標準，而是因為洩密者的意識形態，會決定這件事對法院未來的影響。
自由派、保守派都有洩密動機
我們先想像文件是從最高法院自由派陣營外流的狀況，雖然實在很難釐清他們的邏輯，不過最有可能的是，自由派洩密者認為揭露意見草案能推動上千名抗議者走上街頭，迫使在最高法院佔多數的保守派讓步（編按：美國共有9名大法官，目前意識形態比例為保守派6：自由派3）。但這不僅有違道德，更是一廂情願。知名政治學家道爾（Robert Dahl）指出，最高法院回應的是精英政治，而不是街頭政治。撰寫遭外洩意見草案的保守派大法官阿利托（Samuel Alito）及其同事的精英圈子裡，挺身而出「喚醒」抗議者被視為一種驕傲，而非象徵恥辱。
現在，來想像一下保守派洩密的動機，遭外流的的意見草案早在3個月前就已完成這點值得注意。保守派已佔最高法院多數席位，為何還要洩露一份懸而未決的舊草案？一個明顯的答案在於，保守派洩密的目的是阻止某位保守派法官「叛變」。一些新聞報導指出，最高法院首席大法官羅伯茲（John Roberts）草擬了另一份內容比較限縮的意見書──沒錯，又一次文件外洩！──在不推翻「羅訴韋德案」下支持密西西比州的反墮胎法。某位保守派人士或許認為，洩密能讓立場搖擺的「阿利托聯盟」成員感到尷尬，轉而堅定支持保守派立場。附和阿利托的意見草案後又倒戈，會在多數大法官所屬的保守派陣營招致強烈鄙視，成為一個恥辱的汙點。
我們當然不知道事情的真相，但由一個假想的保守派人士洩密至少成功機會很大，而且幾乎不必擔心後果。相反地，如果是自由派洩密，這不僅無法動搖最高法院的權力運作方式，甚至只是凸顯失去權力、感到恐慌的人做得出什麼事情，顯示某人可能已經蠢到相信能以挾輿論影響最高法院。
自由派洩密只是蠢，保守派洩密卻值得擔憂
保守派洩密也代表在主導最高法院的陣營中，至少有一些人比起忠於美國政治制度，更熱愛保守派的意識形態目標。這表示某些保守派人士願意拋棄道德規範、承擔刑事責任，以羞恥感逼迫自己猶豫不決的同儕──就算他們已經擁有最高法院絕對多數席位，而且幾乎不必害怕政治報復。最令人擔憂的是如果他們成功了，採取法外行動擴權的誘惑只會愈加增長。
羅伯茲下令進行調查，若調查顯示洩密者是保守派法官，這會是最壞的結果。因為這代表一名不受任何究責機制制約的法官相信，利用最高法院鬆散的道德規範，確保其意識形態運動團結一致是可接受的行為，使美國司法制度落入不穩定的未知狀態。現在想像一下，這樣一位法官將負責權衡2022、2024年及之後呈交法院的選舉相關爭議。 如果最高法院成員更重視自身意識形態而不是最高法院的制度，那麼美國民主就真的處於危殆之中了。
註：本文之中文翻譯由Project Syndicate提供，再經《信傳媒》洪培英潤飾校稿。
