本文作者為：海達（Antara Haldar），英國劍橋大學法實證研究講師。
前情提要：
近日台灣及全球疫情升溫，雙北擬推「疫苗護照」引起爭議，而奧地利在歐盟首開先例，要求成人注射疫苗否則開罰也受到國際社會熱議。打疫苗是「權利」還是「義務」，再次成為爭論焦點。
去（2021）年9月美國總統拜登（Joe Biden）宣布，百人以上的企業必須強制員工「接種疫苗」或者「每週篩檢」二選一，今（2022）年1月13日美國最高法院駁回這項命令，因其為「重大侵犯（encroachment）大量員工的生命及健康」，且執行單位美國勞動部工作安全及保健局（OSHA）無權實施該強制令。
拜登這項政令本於1月10日生效，但在最高法院3名自由派大法官贊成、6名保守派大法官反對後遭到撤銷。拜登對此表示失望，並呼籲企業繼續自發執行。
新冠病毒無所不在，空氣、物體表面甚至我們的呼吸道都有它的蹤跡，上週它更是來到美國最高法院。
今（2022）年1月10日，美國總統拜登（Joe Biden）備受爭議的「疫苗─篩檢二選一」命令暫時生效，該命令要求員工人數超過100人的企業必須接種疫苗或定期進行病毒篩檢，影響全國8400萬人。美國最高法院的裁決因此備受矚目，而1月13日最高法院駁回了這項命令。
美國勞動部工作安全及保健局（OSHA）根據大量科學證據，表態支持拜登命令，強調勞工「在工作場所面臨高度風險」。不過，全美獨立工商業者聯合會（NFIB）和27個共和黨執政州表示反對，指疫苗是一種「具有侵入性、不可恢復的強制醫療行為」，不應強迫實施大規模接種。
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「法治」應絕對中立、無關道德嗎？
最高法院面臨的技術問題在於，OSHA是否有合法權限執行該命令，不過大法官也考量了「新冠肺炎是否確實對工作場所構成特殊風險」。由於美國僅62%人口完整接種疫苗，這個問題實際上比表面看來隱含更多風險。
目前的癥結點在於，是否該放任38%人口繼續拒絕接種疫苗，儘管這可能危及多數人的謀生能力，對他們的安全造成不必要風險。而即使是這樣的廣泛討論，也還沒考慮到未接種者帶給特定人士的風險，包括醫護人員、親朋好友、非新冠肺炎病患，以及那些發育和學習階段遭到中斷、干擾的的兒童。
有效疫苗的研發速度是前所未見，然而，由於是否應配戴口罩這個問題一直懸而未決、全球疫苗分配不均以及最關鍵的「拒打疫苗」等因素，疫情已經邁入第3年。疫情持續肆虐不是科學失敗，而是其他制度的失敗，尤其是法治方面。
具體而言，罪魁禍首是一套可疑的法律理論。許多法律學者以「以極度正統的方式詮釋法治」為傲，即法治絕對中立且無關道德，儘管這完全無助我們面對當前最迫切的挑戰。新冠疫情正是一個典型案例：我們陷入一個缺乏決斷力的法律制度，當本能預防的死亡人數持續攀升，這個制度袖手旁觀，因此減損了它的道德權威及重要性。
問題在於一項主要來自「法實證主義」（legal positivism）的法律概念。法實證主義是法律學的重要學派，其最嚴格的解釋認為，法律的權威來自「系譜」（pedigree，指制定規則的來源），而與道德（也就是法律是「好」是「壞」）無涉。然而在現實中，這簡直是一個不顧集體福祉的藉口，把一切都推給個人選擇。
法律應是推動社會進步的力量
就算疫情肆虐期間可以接受，這樣的觀點仍存在嚴重缺陷。法治是由正式規則及社會規範錯綜複雜、相輔相成地組合而成，法治扎根於參與者的集體道德意識，並藉此發揮作用。因此，法院的角色不僅是執行政治規則，還要塑造社會規範，並在必要時扮演社會的良心。這形同父母根據自身判斷，介入兄弟姊妹之間的紛爭。
這並不是說，「法律不過取決於法官早餐吃什麼」（the law is what the judge ate for breakfast）。相反地，法律及心理學的學術研究，以及認知科學的突破發現都表明，法律本質上是一種社會制度，而個體對權威機構發出的信號──心理學家稱之「喚起」（evoking）──反應非常強烈，尤其是當該信號體現強烈的道德立場。
（編按：「...法官早餐吃什麼」，衍生自英文諺語「正義不過取決於法官早餐吃什麼」（Justice is what the judge ate for breakfast），指一些沒有意識到或存在於潛意識的因素，可能影響人的決定，法官也不例外。）
法實證主義者從根本上忽略了這一點。它所忽略的事實是，儘管歐洲各國歷史上烽火不斷，透過歐盟法院（EU Court of Justice）法律體系，歐洲實現了大規模區域整合。同樣地，2018年印度最高法院宣布「同性戀除罪化」，在印度改革國內規範方面做出具有重大意義的歷史性裁決。
美國最高法院本有機會作出正確決定並創造歷史，協助終結這場曠日持久、愈來愈能採取預防措施的疫情，並在這個過程中豐富法治意義。美國乃至全世界，都需要最高法院秉持「布朗訴教育局案」（Brown v. Board of Education）的精神，作出具有道德力量的裁決，而不是它在「川普訴夏威夷案」（Trump v. Hawaii，俗稱「穆斯林禁令」）表現出來的那種卑鄙犬儒主義。
「集體安全」與「個人自由」兩難
最高法院可以，也應該對疫苗問題表明立場，尤其是考量到它在其他攸關「生命權」的案子也是這麼做的。例如，胎兒的「生命」定位遠比墮胎禁令對勞工的影響模糊──後者畢竟是明確的道德主體（moral agents）──還有，禁止以安樂死終結自己的生命。
司法裁決攸關權衡（trade-offs），本案就是在「集體安全」和「遭誤導的個人自由理念」──如「利他主義」哲學家辛格（Peter Singer）所言──之間作出選擇。當花旗集團、美聯航等大企業已開始實行「沒打疫苗沒工作」（no jab, no job）政策，OSHA只能採取溫和手段，打造安全工作環境。
就算這並不容易裁決，最高法院仍應把「共同利益」當作決定因素。然而，大法官卻把票投給不惜任何代價維護個人自由，其核心意義的「潛台詞」就是維護法實證主義。拜登的企業接種疫苗強制令被駁回，將引發許多混亂，反疫苗網球明星喬科維奇（Novak Djokovic）遭澳洲邊境官員拘留的種種鬧劇不過是其中一個縮影而已。美國住院率迭創新高、死亡人數逼近百萬大關，最高法院卻錯失這個弭平美國分裂裂痕、鞏固自身道德權威和重要性的關鍵機會。
註：本文之中文翻譯由Project Syndicate提供，再經《信傳媒》洪培英編輯校稿。
